Partant du constat que certains industriels préfèrent fermer leur site, plutôt que de le céder à un candidat repreneur au risque de subir des contentieux postérieurs à la cession de cette usine, la consécration d’un droit à l’échec des reconversions industrielles permettrait-elle d’éviter la fermeture des usines en encourageant les projets de reconversion ? Laurent Assaya, avocat associé et Elsa Decourt, avocat chez Vivien & Associés nous livrent leur éclairage sur cette problématique à la lumière de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 mars dernier.
De nouveaux efforts pour lutter contre la désindustrialisation sont urgents. Le défaut de sécurité juridique fait obstacle, selon nous, à de nombreux projets de reprise.
Exemple type de bérézina industrielle : un groupe industriel cédant verse un prix négatif à un repreneur qui échoue dans son projet de reprise. Les salariés du site sont alors licenciés et se retournent vers le groupe industriel cédant, seule « poche profonde » du dossier. Le liquidateur et les AGS se joignent aux salariés. Le groupe industriel risque donc de payer « deux fois » : le prix négatif au moment de la cession et des dommages-intérêts si les juges estiment les recours fondés. Si le groupe industriel avait fermé le site au lieu de le céder, il n’aurait payé qu’une fois.
C’est le constat effectué par Ford qui a préféré fermer son site industriel de Blanquefort plutôt que de le céder à un candidat repreneur. Ford n’a pas voulu courir le risque de contentieux postérieurs à la cession de son site industriel.
Autrement dit, la préparation en amont de la cession du site industriel en transparence avec l’ensemble des parties prenantes et en suivant les meilleures pratiques de place est une condition nécessaire à la reconversion industrielle. Mais elle n’est pas suffisante : un droit à l’échec doit être politiquement, socialement et juridiquement reconnu.
Une préparation en amont de la cession du site industriel
La cession d’un site industriel n’est pas synonyme de défaisance sociale. Si on écarte les cas les plus pathologiques avec une cession à des fonds vautour chasseurs de prime ou à des managers désargentés, la victoire n’est hélas pas forcément au rendez-vous.
Autrement dit, il ne suffit pas toujours de respecter les bonnes pratiques établies en la matière. Citons, sans souci d’exhaustivité, et sans qu’elles ne soient recommandables pour chaque cession, la réalisation par le repreneur d’un business plan sérieux démontrant la pérennité de l’activité post-cession, la conduite d’une independent business review et d’un audit stratégique par un tiers indépendant sur l’activité cédée, une capacité financière du repreneur suffisante pour faire face à une éventuelle dégradation future de l’activité et de l’environnement, une prise de risque réelle du repreneur avec l’apport de fonds dans le projet de reprise (théorie du « skin in the game », la conclusion de TSAs (« transition services agreement » du groupe vers la cible) ou reverse TSA (de la cible vers le groupe) robustes et équilibrés, l’encadrement de la cession dans le cadre d’une procédure de conciliation homologuée, les précautions juridiques pour s’assurer que les fonds laissés dans l’activité cédée ne soient dédiés qu’à l’activité cédée, la limitation raisonnable des management fees versés par la cible au repreneur et le suivi par l’ensemble des parties prenantes de la bonne exécution des accords.
En effet, quelle que soit la raison de l’échec de la reprise, le groupe cédant n’est pas à l’abri d’une réécriture complète de l’histoire. Quelques années après la vente, il semble évident à de nombreux acteurs que la reprise ne pouvait pas aboutir. Et pas n’importe quels acteurs ! Des responsables politiques et des dirigeants syndicaux. A posteriori, les faits ne sont pas ce qu’ils semblaient être. Ceux qui avaient applaudi des deux mains la reprise considèrent subitement qu’elle était vouée à l’échec.
Bien sûr, une conciliation homologuée devrait en principe permettre de limiter une reconstitution orientée des faits de l’époque mais des juges du fond ont déjà estimé que le recours à la conciliation homologuée pour encadrer une cession in bonis pouvait constituer une instrumentalisation de cette procédure (la décision des juges du fond ayant été cassée sur un autre moyen, Cass. Com 11 mars 2020).
Si une cession in bonis ne peut être sécurisée dans le cadre d’une conciliation homologuée et dès lors que les groupes industriels se sont historiquement avérés réticents aux procédures collectives pour mettre en œuvre un plan de cession (en prepack ou non), la France doit se résoudre à fermer tous les sites industriels qui ne peuvent être vendus sans certitude absolue de succès.
Le droit à l’échec de la restructuration industrielle doit être reconnu
Le droit des procédures collectives n’est depuis longtemps plus un droit de la banqueroute, un droit sanction, mais au contraire un droit qui propose des solutions et essaye d’accompagner les entreprises en difficulté.
Pourtant, s’agissant des sites industriels, la mode semble toujours à la stigmatisation « des poches profondes ». Cette logique est, selon nous, contre-productive : elle pousse les entreprises à fermer plutôt qu’à tenter un projet de reconversion au risque de se voir reprocher ultérieurement d’avoir échoué.
Il n’est pas acceptable qu’il soit tenu rigueur au cédant de l’échec du repreneur dès lors que toutes les mesures ont été prises pour tenter la reconversion. La reconversion n’est en effet jamais assurée et reste une décision réfléchie et raisonnée du cédant et du repreneur pour assurer un maintien d’activité à un moment donné. Si, plusieurs années après la cession du site industriel, l’échec est systématiquement sanctionné, alors les sites industriels seront condamnés à la liquidation judiciaire et au licenciement de tous les salariés concernés.
Une confiance plus appuyée envers les acteurs qui font les restructurations, la création de « task-forces » composées de présidents de juridictions, de décideurs politiques et d’acteurs de l’économie locale, et la codification d’un droit à l’échec sont des pistes qu’il conviendrait d’explorer. Le droit a déjà été adapté pour limiter les cas dans lesquels les banques peuvent être tenues comme responsables pour « soutien abusif » – pourquoi ne pas imaginer la même solution pour les entreprises cédantes ?
Plutôt qu’un « sauvons à tout prix », faisons-en sorte de s’assurer de sauver de manière pérenne ceux des emplois qui peuvent l’être et d’accompagner le mieux possible le reclassement des salariés qui ne peuvent pas être repris.
Ce n’est qu’au prix de ce changement de paradigme et du courage d’assumer des fermetures inévitables que de vraies réindustrialisations solides seront possibles.
Par Laurent Assaya et Elsa Decourt
