Chronique #6 : Contraintes et difficultés du prepack cession

Le prepack cession en 6 chroniques, par Arnaud Pédron, avocat directeur au sein de la ligne de services « Entreprises en Difficulté » du cabinet Taj. A travers cette sixième chronique, Arnaud Pédron clôture cette série en revenant sur les contraintes et difficultés d’application du prepack cession.

Dans la précédente chronique, nous avons vu que le prepack cession est un outil hybride et tendance pour reprendre une entreprise en difficulté qui permet de préserver la valeur de l’entreprise, d’accélérer le choix du repreneur et d’emporter l’adhésion pleine et entière du dirigeant de la cible.

En contrepartie de ses nombreux atouts, le prepack cession impose certaines contraintes.

Certaines difficultés d’application du prepack cession doivent également être relevées.

Concilier confidentialité et publicité suffisante : un exercice périlleux

Cette contrainte pèse sur les épaules du conciliateur (ou du mandataire ad hoc) qui doit s’assurer tout à la fois du respect de deux obligations légales apparemment contradictoires :

La première obligation porte sur la confidentialité du mandat ad hoc ou de la conciliation tirée de l’article L.611-15 du Code de commerce :

Aux termes de cet article du Code de commerce, « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ».

Au regard de la jurisprudence, toute divulgation d’informations confidentielles, non justifiée par le devoir d’information sur une question d’intérêt général et portant atteinte aux droits d’autrui est considérée comme fautive.

La sanction de la violation de cette confidentialité (qui ne doit pas être confondue avec la notion de secret des affaires) consiste à condamner son auteur à la réparation du préjudice financier en résultant par le versement de dommages et intérêts.

Néanmoins en pratique, le respect de la confidentialité s’avère le plus souvent illusoire en pratique (même en dehors du prepack cession) car difficile à maintenir strictement.

La seconde obligation porte sur la réalisation de démarches pour assurer une publicité suffisante de la préparation de la vente :

Lors du passage de la phase 1 à la phase 2 du prepack cession, le Tribunal de commerce doit vérifier le respect de cette obligation tirée de l’article R.642-40 alinéa 3 de Code de commerce.

Cette exigence s’explique par le fait que le législateur a voulu éviter tout risque de cession judiciaire à huis clos.

L’objectif de la loi est en effet de prévenir toute cession dite de connivence qui serait organisée dans l’antichambre d’une procédure confidentielle (mandat ad hoc ou conciliation) et qui priverait les salariés et les créanciers de l’entreprise cible d’offres plus intéressantes en termes de préservation de l’emploi et de prix offert.

Cette exigence justifie aussi le fait qu’en phase 2 du prepack cession, aucun appel d’offres n’est effectué en début de procédure collective (objectif de rapidité dans le choix du repreneur).

Lors de l’audience d’examen de (i) la demande d’ouverture de la procédure collective et de (ii) l’option du prepack cession, le conciliateur doit donc rendre compte au tribunal de ses démarches effectuées en phase 1 en vue de recevoir des offres de reprise malgré la règle de la confidentialité.

Il y a donc un chemin étroit à emprunter entre la confidentialité qui doit être respectée et les démarches qui s’imposent pour sécuriser une opération de cession qui doit être conforme aux objectifs légaux et tout ceci dans le respect d’une certaine transparence.

Le conciliateur se doit d’assurer une bonne articulation entre la confidentialité, protectrice de valeur, et la publicité, stimulatrice d’une mise en concurrence des projets de reprise (apparition de nouveaux candidats repreneurs, meilleure valorisation de l’entreprise à vendre).

Souvent en pratique, le conciliateur tente des prises de contact avec des repreneurs potentiels.

Il publie également un appel d’offre en cours de conciliation avec une date limite de dépôt des offres de reprise souvent très courte (parfois moins d’une semaine) et sur une base strictement anonyme avec le moins de détails possibles pour éviter que l’on puisse reconnaitre l’entreprise cible.

Selon les cas, le conciliateur indique parfois dans son appel d’offre qu’il s’agit d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation, la mention « prepack cession » et celle des articles du code de commerce concernés qui visent le mandat ad hoc ou la conciliation.

Consensus imposé

La réussite du Prepack Cession suppose qu’une étroite collaboration s’organise et qu’un consensus se dégage chez tous les acteurs du dossier et qu’ils se mobilisent pour faire réussir un projet économique de reprise.

Anticipation

C’est l’une des caractéristiques du Prepack Cession.

Toutes les parties prenantes doivent se concerter pour anticiper le calendrier et le déroulement des deux phases du prepack cession.

Cette anticipation concerne tout particulièrement le prévisionnel de trésorerie car en phase 1, l’entreprise cible peut ou ne doit pas être en cessation des paiements alors que pour passer de la phase 1 à la phase 2, la situation de cessation des paiements devient une obligation pour permettre d’ouvrir une procédure collective.

Les négociations avec les candidats repreneurs et la préparation de leur offre de reprise doit donc être en phase avec le prévisionnel de trésorerie de manière à ce que les offres de reprise soient complètement finalisées et satisfaisantes le jour ou le dirigeant de l’entreprise dépose sa déclaration de cessation des paiements.

Une offre de reprise véritablement aboutie et satisfaisante

La principale exigence du prepack cession pèse sur les épaules de chaque candidat repreneur.

C’est la contrepartie de la primauté (à défaut d’exclusivité) dont il bénéficie.

Pour que cet outil fonctionne, l’offre de reprise de chaque candidat repreneur pressenti et présent en phase 1 doit répondre aux critères suivants :

Être complètement finalisée et aboutie sur tous ses volets (volet économique, social, juridique, financier, environnemental et opérationnel) sans éléments manquants restant à compléter ;
Être dénuée de conditions suspensives alors que dans le cadre d’un plan de cession classique, dans la plupart des cas, les offres de reprise déposées contiennent dans un premier temps une ou plusieurs conditions suspensives qui doivent être levées au plus tard le jour de l’audience d’examen des offres ;
Être satisfaisante sur tous ses éléments :
- Périmètre de reprise total (solution globale et non partielle de reprise) ou le plus large possible pour éviter que ne subsiste des activités ou des actifs hors plan de cession devant être cédés dans un second temps à d’autre repreneurs ;
- Niveau d’emploi préservé avec un maximum de salariés repris ;
- Projet industriel ou commercial véritablement cohérent, viable et sérieux devant assurer la pérennité de l’entreprise reprise ;
- Prévisionnels d’activité et de financement réalistes et viables ;
- Surface financière du candidat repreneur suffisamment solide ne laissant pas entrevoir un manque de ressources avec documents à l’appui ;
- Prix de cession offert en rapport avec la véritable valeur des actifs repris généralement plus élevé que dans le cadre du processus classique de soumission d’offres de reprise. Le candidat repreneur doit néanmoins prévoir une marge de manœuvre suffisante pour, en cas de besoin, augmenter son prix de cession en phase 2 si d’autres candidats repreneurs viennent à se manifester ;
- Garantie de paiement du prix de cession parfaitement sécurisée ne souffrant d’aucune faiblesse : chèque de banque ou garantie bancaire à première demande émis par une banque française de renom, idéalement un pré paiement par virement au crédit du compte ouvert à la Caisse des Dépôts par l’administrateur judiciaire ;
- Panoplie d’engagements complémentaires au prix offert qui font parfois la différence :
  - Volet social :
    - Pour les salariés repris : engagement de maintien de l’emploi, engagement de ne pas délocaliser l’activité, poursuite des accords collectifs, maintien de tous les avantages sociaux, poursuite des contrats de mutuelle et prévoyance, prise en charge des droits à congés payés des salariés repris pour la période antérieure à la reprise et des rémunérations différées sans prorata temporis,
    - Pour les salariés non repris : abondement du PSE, offres de reclassement, priorité de réembauche étendue.
  - Faire son affaire personnelle du traitement des clauses de réserve de propriété et des droits de rétention ;
  - Proposition d’une mesure d’inaliénabilité sur tous les actifs repris ;
  - Assistance comptable et opérationnelle gratuite des organes de la procédure (recouvrement des créances clients, archivage)…

Respect des délais légaux en droit du travail

Les parties prenantes doivent également rester vigilantes afin de respecter tous les délais prévus par les différents textes du Code du travail pour la convocation des institutions représen¬tatives du personnel (IRP) et l’obtention de leurs avis.

En pratique pour y remédier, plusieurs réunions sont parfois provoquées avec les IRP (le cas échéant accompagnées de leur expert) et avec la DIRECCTE chargée de valider le plan social (PSE).

L’objectif recherché est de maintenir un dialogue constant avec les IRP, de les tenir informées des offres de reprise reçues (et de leur évolution) et de les associer à la mise en œuvre du PSE.

Deux consultations s’imposent : une première consultation sur le projet de cession et une seconde consultation sur la demande d’ouverture d’une procédure collective.

Respect du délai de convocation des cocontractants et des créanciers titulaires de sûretés

Les cocontractants dont les contrats sont repris par le candidat repreneur doivent être convoqués à l’audience d’examen des offres de reprise 15 jours au moins avant la date de l’audience (cf. article R.642-7 du Code de commerce).

Dans le cadre du prepack cession, l’offre du candidat repreneur pressenti en phase 1 étant préalablement connue et déposée, le respect de ce délai ne pose pas de difficulté.

Toutefois, comme nous l’avons vu dans la chronique N°4, d’autres candidats repreneurs non impliqués en phase 1 ont dans tous les cas la possibilité en phase 2 de déposer une offre de reprise 8 jours avant l’audience d’examen des offres de reprise.

Le respect du délai de convocation de 15 jours n’est plus possible s’il faut convoquer les contractants visés par une autre offre de reprise effectivement déposée en phase 2 dans le délai de 8 jours.

En cas de non-respect de ce délai de 15 jours, les cocontractants concernés ont la possibilité de former un appel partiel à l’encontre du jugement arrêtant le plan de cession (choix du repreneur) à condition de justifier d’un grief particulier né du non-respect de l’article R.642-7.

Le risque est donc la remise en cause de l’économie de l’opération de reprise en cas de non transfert d’un contrat essentiel.

En pratique, pour contourner cette problématique, les greffes des tribunaux de commerce convoquent dès le jugement d’ouverture de la procédure collective qui suit la phase 1 tous les cocontractants, ce qui entraine des difficultés pratiques.

De plus, il est pratiquement impossible pour l’administrateur judiciaire de donner à tous les cocontractants les informations qu’ils réclament sur les offres de reprise.

Cette problématique est la même concernant les créanciers titulaires d’une sûreté transférée au repreneur (cf. article L.642-12 alinéa 4 du Code de commerce).

Problématique d’articulation du prepack cession dans le cadre d’un redressement judiciaire (RJ) : maladresses de rédaction

Selon l’article L.631-22 du Code de commerce, l’article L.642-2 I n’est pas applicable en RJ.

Or, l’article L.642-2 I est une disposition majeure du prepack cession car c’est lui qui permet de faire la jonction entre la phase 1 (procédure amiable) et la phase 2 (procédure collective) du plan de cession :

lien avec les offres de reprise reçues en phase 1,
compte rendu du mandataire ad hoc ou du conciliateur,
avis du ministère public,
pas de date limite de dépôt des offres.

Cette maladresse de rédaction des articles du Code de commerce entraine des difficultés d’application du prepack cession en cas d’ouverture d’un RJ en phase 2.

Le premier exemple de difficulté concerne l’avis du ministère public qui est gardien de la régularité des opérations. L’article L.642-2 I prévoit en cas de prepack cession, l’avis du ministère public. Or, si cet article n’est pas applicable en RJ, que devient cet avis ? En pratique l’avis du ministère public devrait être systématiquement requis.

Le second exemple de difficulté concerne l’auteur de la fixation de la date de l’audience d’examen des offres de reprise.

En RJ, le tribunal ne peut pas dès le jugement d’ouverture ouvrir un appel d’offre car la mise en place du plan de cession est à l’initiative de l’administrateur judiciaire qui est compétent pour fixer la date limite de dépôt des offres et la date de l’audience d’examen des offres de reprise.

L’article R.631-39 du Code de commerce précise que le délai entre la réception de l’offre de reprise par l’administrateur judiciaire et la date de l’audience d’examen des offres de reprise est de 15 jours minimum. Ce délai peut être réduit par accord unanime du débiteur, du représentant des salariés, du mandataire judiciaire et des créanciers contrôleurs. A noter que cette réduction de délai ne vise pas les cocontractants (délai de convocation de 15 jours intangible).

Que se passe t’il en cas de prepack cession (cas où l’administrateur judiciaire décide de ne pas faire d’appel d’offres) ?

Peut-on en déduire que l’article R.631-39 ne s’applique pas et que la date d’audience d’examen des offres sera déclenchée par le dépôt du rapport de l’administrateur judiciaire sollicitant du tribunal l’arrêté d’un plan de cession ?

L’article R.642-1 du Code de commerce précise que si on ne fait pas application de l’article L.642-2 I alinéa 1 (donc pas de fixation d’une date limite de dépôt des offres), le tribunal fixe la date de l’audience d’examen des offres de reprise et d’autres offres peuvent être déposées au plus tard 8 jours avant cette audience. Cet article s’applique t’il en RJ ? Deux interprétations sont alors possibles.

La première interprétation consiste à faire une application restreinte de l’article R.642-1 (qui renvoie sur l’article L.642-2 I qui n’est pas applicable au RJ) : ce n’est pas le tribunal qui fixe la date de l’audience mais le greffier sur la base du rapport de l’administrateur judiciaire sollicitant le plan de cession. Autre effet : la possibilité de déposer une offre 8 jours au moins avant l’audience ne s’applique pas…

La seconde interprétation consiste à faire une application extensive de l’article R.642-1 : le tribunal fixe la date de l’audience d’examen des offres de reprise ce qui correspond à l’esprit de la réforme de 2014 qui a créé le prepack cession.

Toutes ces difficultés d’interprétation n’existent pas en cas de mise en œuvre du prepack cession dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire (LJ) avec poursuite d’activité car les articles L.642-2 I et R.642-1 du Code de commerce s’appliquent.

En cas de LJ, si le tribunal accepte d’appliquer le prepack cession, c’est lui qui fixe la date de l’audience d’examen des offres de reprise, pas l’administrateur judiciaire ni le liquidateur judiciaire.

Difficulté d’application du prepack cession en présence d’un groupe de sociétés

Le traitement de la sous-performance des entreprises d’un groupe de sociétés a toujours soulevé des difficultés, la réalité économique ayant du mal à s’inscrire dans la logique juridique de l’indépendance des personnes morales.

Or, le plus souvent, la logique économique conduit à ce que la cession envisagée concerne plusieurs entités du groupe.

La loi Macron du 6 août 2015 applicable depuis le 1er mars 2016 a déjà réglé la difficulté liée à la compétence territoriale.

Mais le basculement de la conciliation (phase 1 du prepack cession) vers la procédure collective (phase 2 du prepack cession) suppose que l’ensemble des entités du groupe répondent aux critères d’ouverture, appréciés société par société : critère de la cessation des paiements.

Or, cela peut être une contrainte pour la réussite d’un pre¬pack cession conçu pour un groupe, toutes les sociétés ne se trouvant pas nécessairement dans la même situation de détresse financière.

Une autre difficulté apparait en présence de sociétés localisées à l’étranger, même dans l’Union Européenne. En effet, le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité de 2015 n’intègre pas la conciliation dans son périmètre. Le domaine de la conciliation (phase 1 du prepack cession) est donc limité aux sociétés françaises.

Ces contraintes conduisent les praticiens à une prise de position stratégique, parfois au-delà des textes, pour respecter l’intérêt économique du groupe.

Quelques pistes d’amélioration du prepack cession

Pour corriger les imperfections du prepack cession, voici quelques pistes d’amélioration (liste non exhaustive) :

Dans certains cas et après un examen préalable et sur avis du conciliateur (ou du mandataire ad hoc), le dirigeant devra pouvoir demander au président du tribunal la possibilité de lever la confidentialité en phase 1 pour toucher plus largement des candidats repreneurs dans des secteurs où il existe un vrai marché ;
Rendre applicable au redressement judiciaire tous les articles du Code de commerce sur le prepack cession ;
Mieux prendre en compte la notion de groupe de sociétés, notamment concernant la notion de cessation des paiements ;
Réduire le délai de 15 jours de convocation des cocontractants et des titulaires de sûretés qui est incompatible avec le délai de 8 jours accordé à d’autres nouveaux candidats repreneurs pour déposer une offre de reprise ;
Assurer une meilleure articulation avec le droit du travail serait également utile pour éviter de ralentir le processus de mise en œuvre du prepack cession.

Sur l’auteur : Arnaud Pédron est avocat directeur au sein de la ligne de services « Entreprises en Difficulté » du cabinet Taj.

Il intervient dans tous les domaines du droit des entreprises en difficulté (prévention et procédures collectives) : pour l’entreprise en difficulté elle-même, ses actionnaires ou dirigeants, son repreneur ou ses créanciers.

Pour en savoir plus : Arnaud Pédron

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