Chronique #1 : le prepack cession, un outil d'optimisation de la reprise des actifs et de l’activité d’une entreprise sous performante

Inspiré du droit américain, consacré en France par l’Ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014, le prepack cession est un outil innovant qui permet d’organiser la cession d’une entreprise en difficulté en combinant les avantages des procédures confidentielles et des procédures collectives. Arnaud Pédron, avocat directeur au sein de la ligne de services « Entreprises en Difficulté » du cabinet Taj, revient pour Mayday Mag, à travers une série de 6 chroniques, sur les contours de la mise en place d’une telle opération.

L’intérêt du plan de cession comme outil de reprise à la barre du tribunal

Le plan de cession est un outil éprouvé de reprise « à la barre du tribunal » d’une entreprise en difficulté faisant l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire avec poursuite d’activité.

Cet outil créé par la loi de 1985 a peu à peu été amélioré au fil des nombreuses réformes du droit des procédures collectives et figure désormais aux articles L.642-1 à L.642-17 du Code de commerce.

Chaque année, plus ou moins mille entreprises françaises sont ainsi sauvées de la fermeture car reprises en plan de cession à la barre des tribunaux de commerce.

Il s’agit d’une opération de reprise d’actifs (« asset deal ») et non d’une entrée au capital (« share deal ») de la société cible (« Oldco »).

Tout candidat repreneur pouvant prouver sa qualité de tiers par rapport aux dirigeants de la Oldco peut se porter acquéreur d’une « branche complète et autonome d’activité » dans des conditions favorables car dérogatoires du droit commun.

Pour le repreneur, il s’agit essentiellement de réaliser une opération de croissance externe :

Directement ou via une faculté de substitution en faveur d’une « New Co » (société nouvelle dédiée au projet de reprise) pour laquelle il demeurera garant des engagements pris dans son offre de reprise des actifs de la Oldco
Après des travaux de due diligence financiers et juridiques limités aux seuls éléments composant le périmètre de reprise
Moyennant un « ticket d’entrée » (prix) souvent faible par rapport à une opération de reprise classique d’une cible « in bonis »
Avec la possibilité de faire du « cherry picking » qui consiste à librement déterminer le périmètre de reprise en sélectionnant ce qui l’intéresse :
- les actifs immobiliers et mobiliers (corporels et incorporels)
- les stocks de matières premières, marchandises, encours de production et produits finis
- les postes de travail classés par catégories professionnelles et sur une base anonyme : il s’agit du seul cas en droit français permettant de ne pas reprendre la totalité des salariés si bien qu’en reprenant l’entreprise cible, le repreneur la restructure immédiatement, les licenciements restant à la charge de la procédure collective (AGS)
- les contrats nécessaires au maintien de l’activité (bail commercial, location, crédit-bail, distribution, fourniture de biens ou services…) : il s’agit d’une cession judiciaire « forcée » de contrats car l’accord des cocontractants n’est pas requis, ils peuvent juste faire des observations sur l’offre de reprise
Sans avoir à supporter la charge des dettes de la Oldco ou des sûretés grevant les actifs repris, sauf cas exceptionnels bien identifiés et jamais sans l’accord du repreneur
Sans qu’il soit nécessaire (i) de procéder à l’information préalable des salariés rendue obligatoire par la loi Hamon du 31 juillet 2014 en cas de cession du fonds de commerce : dérogation spéciale en présence d’une procédure collective; (ii) de tenir compte du droit de préemption commercial des communes qui ne s’applique pas en cas de plan de cession.

Les objectifs légaux du plan de cession sont listés à l’article L.642-1 du code de commerce : (i) assurer le maintien d’activité susceptibles d’exploitation autonome (offre sérieuse) ; (ii) assurer le maintien de tout ou partie des emplois qui y sont attachés; (iii) apurer le passif dans la limite du prix offert.

Mais cet ordre de priorité est différent à l’heure du choix du repreneur par le Tribunal de commerce qui doit appliquer les critères de sélection visés par l’article L.642-5. Le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé (importance du volet social), le paiement des créanciers (le prix) et qui présente les meilleures garanties d’exécution.

En pratique, le critère de la sauvegarde de l’emploi demeure, de loin, la priorité des tribunaux de commerce lorsqu’ils choisissent l’offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession.

Les écueils du plan de cession

Avant d’envisager le dépôt d’une offre de reprise, tout candidat repreneur se doit d’avoir bien appréhendé les cinq contraintes suivantes :

Entrer en compétition avec d’autres candidats repreneurs (projets de reprise concurrents) : le plan de cession est un processus de vente ouvert et public
Envisager une dégradation de l’exploitation et une perte de valeur au niveau de la Oldco (entre 15 et 25%) : ce sont les effets collatéraux classiques d’une procédure collective
Se contenter d’un niveau d’information aléatoire : surtout si le dirigeant de la Oldco refuse de collaborer car n’adhérant pas à la cession de son entreprise qui lui est imposée par le tribunal de commerce alors que de con côté il envisage de présenter un projet de plan de redressement
Se décider et agir rapidement : les appels d’offre publiés par les administrateurs judiciaires mentionnent une « DLDO » (date limite de dépôt des offres) souvent très courte (entre 2 semaines et 2 mois) réduisant ainsi le temps de préparation du projet de reprise
Reprendre les actifs en l’état : aucune garantie ne lui sera donnée par le cédant

Nous verrons que le prepack cession atténue fortement les quatre premières contraintes.

Le prepack cession : un outil dérivé du droit anglo-saxon

Le prepack cession constitue la nouveauté la plus originale de la grande réforme du droit des entreprises en difficulté du 12 mars 2014.

Cette réforme a en réalité codifié à l’article L .611-7 du Code de commerce une pratique empirique des tribunaux de commerce français (exemple de la reprise du réseau de librairies CHAPITRE fin 2013 et début 2014) elle-même inspirée par le droit anglo-saxon comme le pre-packaged Chapter 11 américain (exemple de GENERAL MOTORS en 2009) ou le pre-pack administration sale britannique (exemple du réseau de magasins de literie DREAMS racheté par Sun Capital Partners en 2013).

Nous verrons que le prepack cession participe à la consécration des outils de prévention que sont la conciliation et le mandat ad hoc et au mouvement actuel de contractualisation du droit français des difficultés de l’entreprise.

Le prepack cession c’est quoi ?

Le prepack cession c’est tout simplement un plan de cession pré-négocié organisé en deux phases :

Phase 1 : le projet de reprise (cession partielle ou totale) est d’abord préparé dans le cadre d’une procédure amiable et confidentielle de prévention, mandat ad hoc ou conciliation

Phase 2 : la reprise est mise en œuvre dans le cadre d’une procédure collective « flash », redressement judiciaire ou liquidation judiciaire avec poursuite d’activité. Théoriquement, cette phase d’implémentation peut également se dérouler dans une procédure de sauvegarde ou en complément d’un prepack plan via une sauvegarde accélérée ou une sauvegarde financière accélérée

Les entreprises déjà sauvées par le prepack cession

Depuis sa création en mars 2014, la voie du prepack cession est de plus en plus utilisé pour sauver des entreprises dans des conditions optimisées en terme de prix et de sauvegarde de l’emploi.

On citera notamment les affaires suivantes :

En 2015 : l’intégrateur de solutions et services de communication NEXTIRAONE – le voyagiste FRAM
En 2017 : la chaine de restauration LA PATATERIE – le groupe agroalimentaire WILLIAM SAURIN – les magasins TATI
En 2018 : le volailler DOUX. Bien que le Tribunal de commerce de Rennes ait écarté le prepack cession dans sa seconde phase, l’opération de reprise a bien été préparée dans le cadre d’une procédure amiable permettant d’accélérer considérablement le calendrier de l’homologation du plan de cession dans la procédure collective

Sur l’auteur : Arnaud Pédron est avocat directeur au sein de la ligne de services « Entreprises en Difficulté » du cabinet Taj.

Il intervient dans tous les domaines du droit des entreprises en difficulté (prévention et procédures collectives) : pour l’entreprise en difficulté elle-même, ses actionnaires ou dirigeants, son repreneur ou ses créanciers.

Pour en savoir plus : Arnaud Pédron

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